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Apesar de o assunto parecer um pouco óbvio para alguns que já possuem entendimento consolidado sobre o tema, diante da sanha arrecadatória da Receita Federal, que só aumenta nestes tempos nebulosos que vivemos, necessário avaliar se estamos de fato, fazendo a “lição de casa”, com os cuidados necessários, em relação ao presente assunto.
Neste contexto que passo a tentar colaborar com algumas orientações que visam à proteção dos sócios.
A distribuição desproporcional de lucros é ferramenta comum e fundamental nas sociedades limitadas, que pode ser utilizada inclusive, como meio de compensação entre os sócios de outras obrigações pecuniárias e financeiras contratadas entre eles, sendo, portanto, fundamental sua sistematização de modo conservador e formal, sob pena da Receita entendê-la como pró-labore, constituindo um fato gerador, onde antes havia uma distribuição isenta.
A sociedade limitada possui como característica a contratualidade, o que significa que a margem de negociação entre os sócios é maior, a qual, devidamente registrada, cria regras nas relações entre os sócios e entre esses e a sociedade, sem maiores rigores.
Neste contexto, o artigo 1.007 do Código Civil, menciona que “salvo estipulação em contrário, o sócio participa dos lucros e das perdas, na proporção das respectivas quotas (…)”.
Disto, o que se entende é que, o Código Civil aceita e legitima a distribuição desproporcional à participação de cada sócio no capital social, desde que todos recebam parcela do lucro e que conste, no contrato social, disposição neste sentido.
Além disso, Departamento Nacional do Registro do Comércio (“DNRC”) concorda com a estipulação livre dos sócios sobre a distribuição dos lucros na limitada, por força do artigo 997, VII do Código Civil que estabelece: “a sociedade constitui-se mediante contrato escrito, particular ou público, que, além de cláusulas estipuladas pelas partes, mencionará a participação de cada sócio nos lucros e nas perdas”.
Neste ponto, a Receita Federal já emitiu solução de consulta (Solução de Consulta Disit 6 – nº 46 de 24 de Maio de 2010) mencionando que: “Estão abrangidos pela isenção os lucros distribuídos aos sócios de forma desproporcional à sua participação no capital social, desde que tal distribuição esteja devidamente estipulada pelas partes no contrato social, em conformidade com a legislação societária”.
Na mesma solução de consulta, constou que não incide a contribuição previdenciária sobre os lucros distribuídos aos sócios “quando houver discriminação entre a remuneração decorrente do trabalho (pro labore) e a proveniente do capital social (lucro) e tratar-se de resultado já apurado por meio de demonstração do resultado do exercício.- DRE” e que, “estão abrangidos pela não incidência os lucros distribuídos aos sócios de forma desproporcional à sua participação no capital social, desde que tal distribuição esteja devidamente estipulada pelas partes no contrato social, em conformidade com a legislação societária”.
Conclusão
Após estas considerações, se mostra indispensável a inserção no contrato social da previsão da possibilidade da distribuição desproporcional.
Para aquelas sociedades que assim distribuem, não apenas para satisfazer o art. 1.007 do Código Civil, mas também para evitar quaisquer questionamentos acerca de aplicação sistemática diversa, principalmente, se o contrato social eleger a aplicação supletiva da Lei das SA, que contém o instituto do dividendo mínimo obrigatório (art. 202, § 2º)
Entendo ainda que, mesmo não havendo previsão contratual, se os sócios deliberarem por unanimidade, a distribuição não pode ser contestada, se houver reunião de sócios com esta deliberação, pois, com esse quórum se poderia mudar o contrato social. E é por isso que, tanto em um caso como em outro (com ou sem previsão contratual), sugiro sempre registrar uma ata com a deliberação dos sócios neste sentido, tornando a distribuição desproporcional oponível a terceiros em razão da publicidade do registro, e também a garantia de que não ocorrerão problemas entre os sócios no futuro.
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